특허법은, 진보성 관련하여 제29조 제2항에서 "특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 그 발명에 대해서는 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다."라고 규정하고 있다. 특허가 거절되거나 무효되는 이유 중에 90% 이상이 바로 이 규정에 해당한다는 것이다.

사실 여기에는 여러 쟁점이 있다. 첫째 그 발명이 속하는 기술분야가 어디까지이고, 둘째 통상의 지식을 가진 사람이 누구이고, 셋째 어느 정도가 쉽게 발명할 수 있는지 여부이다. 명확한 기준이라기 보다는 판단자에 따라 바뀔 수 있는 규정이다.

다만 최근 진보성 판단 방식은 아래 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결에서 판시한 방식이 상당히 사용되고 있는데, 우선 발명과 주 선행기술을 전체적으로 파악한 후 이를 대비하여 공통점과 차이점을 대비한다. 그리고 기술분야, 다른 선행발명들(주지관용기술들), 결합의 곤란성, 작용효과 등을 고려하여 통상의 기술자가 그 차이점을 쉽게 극복할 수 있는지를 보아, 쉽게 극복할 수 있으면 진보성을 부정하고, 쉽게 극복할 수 없으면 진보성을 부정할 수 없다고 판단한다.

발명의 진보성 유무를 판단함에 있어서는, 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 통상의 기술자의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기하여 파악한 다음, 이를 기초로 하여 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있음에도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 하는 것이다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 용이하게 발명할 수 있는지를 판단하여서는 아니된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결).

특허법 제29조 제2항이 정하는 요건(진보성)의 충족 여부 즉, 통상의 기술자가 선행기술에 기초해 출원발명을 용이하게 상도할 수 있었는지 여부는 선행기술로부터 출발하여 출원발명의 특징점(출원발명과 선행기술의 차이점)에 도달하는 것이 용이한 것인지를 기준으로 판단한다. 그런데 출원발명의 특징점은 해당 발명이 목적으로 하는 과제를 해결하기 위한 것이기 때문에, 용이상도성 여부를 객관적으로 판단하기 위해서는 해당 발명의 특징점을 정확하게 파악하는 것 즉, 해당 발명이 목적으로 하는 과제를 정확하게 파악하는 것이 필요불가결하다. 그리고 용이상도성 여부의 판단 과정에 있어서 사후 분석적 또는 비논리적 사고는 배제되어야 하나, 이를 위해서는 해당 발명이 목적으로 하는 ‘과제’를 파악함에 있어 무의식적으로 ‘해결 수단’ 또는 ‘해결 결과’의 요소가 혼입되지 않도록 유의하는 것이 필요하다. 또한 해당 발명이 용이상도하다고 판단하기 위해서는 단순히 해당 발명의 특징점에 도달할 수 있는 시도를 하였으리라는 추측만으로는 부족하고, 해당 발명의 특징점에 도달하기 위해 하였을 것이라는 점에 대한 시사 등이 존재하여야 한다[知財高裁2009. 1. 28. 판결[平成20(行ケ)10096]