발명이 다른 발명과 동일한지는 특허를 취득하기 위한 과정 뿐만 아니라, 특허 등록 이후에도 문제가 된다.

특허등록을 받기 위하여는, 신규성(특허법 제29조 제1항 제1, 2호), 확대된 선출원(특허법 제29조 제3항), 선출원(특허법 제36조 제1항), 무권리자(특허법 제33조)에서 검토된다. 그리고 특허등록 이후에는, 허위표시(특허법 제224조), 침해(문언, 균등)에서 검토될 수 있다.

위에서 언급한 동일은 문언상으로 완전하게 동일 뿐만 아니라 실질적인 동일도 의미한다는 것에 대해서는 판례의 태도는 명확하다. 다만 각각의 사안에서 실질적인 동일의 범위가 어느 정도인지에 대하여 서로를 대비한 판결은 없지만, 아무래도 허위표시에서의 동일의 의미가 가장 커 보이고, 선출원 및 신규성에서 가장 작아 보인다.

허위표시에 관하여, 대법원은 "특허된 것 등으로 표시한 물건의 기술적 구성이 청구범위에 기재된 발명의 구성을 일부 변경한 것이라고 하더라도, 그러한 변경이 해당 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 보통 채용하는 정도로 기술적 구성을 부가․삭제․변경한 것에 지나지 아니하고 그로 인하여 발명의 효과에 특별한 차이가 생기지도 아니하는 등 공중을 오인시킬 정도에 이르지 아니한 경우에는, 위 물건에 특허된 것 등으로 표시를 하는 행위가 위 규정에서 금지하는 표시행위에 해당한다고 볼 수 없다."라고 판시하였다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2013도10265 판결)

선출원에 관하여, 대법원은 "구 특허법 제11조 제1항은 동일한 발명에 대하여는 최선출원에 한하여 특허를 받을 수 있다고 규정하여 동일한 발명에 대한 중복등록을 방지하기 위하여 선원주의를 채택하고 있는바, 전후로 출원된 양 발명이 동일하다고 함은 그 기술적 구성이 전면적으로 일치하는 경우는 물론 그 범위에 차이가 있을 뿐 부분적으로 일치하는 경우라도 특별한 사정이 없는 한, 양 발명은 동일하고, 비록 양 발명의 구성에 상이점이 있어도 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 보통으로 채용하는 정도의 변경에 지나지 아니하고 발명의 목적과 작용효과에 특별한 차이를 일으키지 아니하는 경우에는 양 발명은 역시 동일한 발명이다."라고 판시하였다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2007후2827 판결).

즉 허위표시와 선출원 모두 보통으로 채용으로 정도라는 표현을 사용하고 있지만, 구체적으로 허위표시는 공중을 오인시키는 것을 방지하고, 선출원은 중복특허를 방지하는 것으로서, 이에 기초하여 보면 허위표시의 동일성이 선출원보다 더 넓어 보이는 것이다.