선행기술에 있는 우발적인 기재를 인용하여 특허의 진보성을 부정할 수는 없다. 이와 관련하여, 일본에는 관련 판례도 있고 상당히 연구가 이루어져 있다. 우리나라에서는 이를 명시적으로 판단한 판결은 없는데, 다만 우발적 기재를 기초를 어떻게 보아야 할지에 대한 다툼은 종종 있고, 저도 무효심판에서 이를 주장하여 선행기술을 인용하여 진보성을 부정할 수 없다고 주장한 적이 있다.

이처럼, 선행기술 작성자가 기술에 대한 정확한 지식을 적은 것이라기 보다는, 그저 개인의 생각을 기술로 포장하여 적은 경우 또는 명세서 전체로 보아 그런 내용이 기재될 수 없는데 기재되어 있는 경우, 이를 선행기술로 볼 수 있는지가 문제인 것이다. 이는 선행기술이 그 출원 당시 실시 불가능이거나 통상의 기술자의 인식과 상반되는 경우와도 관련된다.

최근 특허법원에서 이와 비슷한 판결이 있었다. 특허법원 2018. 6. 29. 선고 2017허7937 판결이 그것이다. 특허청에서 상고를 하였는데, 그 결과가 어떻게 나올지 주목된다. 

선행발명 2(갑 제11호증, 을 제2호증)는 ‘야생 녹차밭에 자생하는 고욤나무 잎을 채취하여 증차로 만든 감잎차’를 판매하는 사람이 자기의 네이버 블로그에 자기가 생산ㆍ판매하는 고욤나무 잎차를 광고하기 위하여 게재한 글로 보인다. 이처럼 개인 인터넷 블로그에 게재된 광고성 글인 선행발명 2에는 고욤나무 잎차의 효능에 관하여 아무런 근거 없이 “비타민 C 다량함유로 레몬의 20배 이상입니다. 칼슘과 타닌2) 성분이 함유되어 있습니다. 고혈압, 동맥경화, 치매, 뇌졸중에 좋다고 합니다. 질병의 저항력을 높이고 혈액순환을 원활하게 해줍니다. 어린이, 임산부(태아의 골격형성에 도움), 여성의 피부미용에 좋다고 합니다.”라고 하여 막연히 전언(傳言)하는 취지로만 기재하였을 뿐 그러한 효과에 대한 아무런 근거나 전거(典據)를 제시하지 아니하였고, 선행발명 2의 작성자가 직접 그러한 효과를 실험 등을 통하여 확인하였다는 것도 아니며, 그러한 효과를 확인할 수 있는 실험자료 등이 함께 게재된 것도 아니다. 또한, 선행발명 2의 작성자가 이 사건 출원발명이 속하는 기술분야의 전문가 내지 통상의 기술자도 아닌 것으로 보이며, 달리 선행발명 2에 통상의 기술자가 선행발명 2의 위와 같은 기재를 신뢰할만한 아무런 근거도 나타나 있지 아니하다. 따라서 통상의 기술자가 선행발명 2의 위와 같은 기재를 보고 고욤나무 잎차에 고혈압, 동맥경화, 치매, 뇌졸중 등에 좋은 효과가 있다고 인식하거나 그러한 효과가 있다고 합리적으로 기대하기는 어려울 것으로 보이므로, 선행발명 2는 이 사건 출원발명의 진보성을 부정할 수 있는 근거자료가 되기에는 부족하다고 봄이 타당하다.