신발도매업(상품류 35류)에 A라는 상표가 등록되어 있는데, 신발(상품류 25류)에 A와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 있을까?

상표는 상품의 출처를 나타내는 것이고, 서비스표는 서비스의 출처를 밝히는 것으로서, 각자 수행하는 기능이 분명히 다르다. 따라서 상표와 서비스표의 동일성을 판단하기 위한 전제로서 지정상품의 유사성을 판단함에 있어서 그 범위를 넓게 인정하여서는 아니되는데, 그렇다고 조건 없이 지정상품이 다르다고 할 수도 없다. 

이와 관련하여, 대법원은 "상품과 서비스 사이의 동종ㆍ유사성은 서비스와 상품간의 밀접한 관계 유무, 상품의 제조ㆍ판매와 서비스의 제공이 동일 사업자에 의하여 이루어지는 것이 일반적인가, 그리고 일반인이 그와 같이 생각하는 것이 당연하다고 인정되는가, 상품과 서비스의 용도가 일치하는가, 상품의 판매장소와 서비스의 제공장소가 일치하는가, 수요자의 범위가 일치하는가, 유사한 표장을 사용할 경우 출처의 혼동을 초래할 우려가 있는가 하는 점 등을 따져 보아 거래사회의 통념에 따라 이를 인정하여야 한다."라고 판시하였다(대법원 2006. 7. 28. 선고 대법원 2004후1304 판결).

이에 비추어 보면, 상품과 서비스표의 지정상품이 동일한지 여부를 판단함에 있어서, 상품과 서비스가 동일 사업자에 의하여 이루어지고 이런 것이 당연한지, 용도가 일치하는지, 판매장소가 일치하는지 등을 기초로 결국 출처의 혼동이 발생할 수 있는지 여부가 가장 중요하다. 즉 신발과 신발 도매상이 같은 사람에 의하여 이루어지는지 및 일반인이 그렇게 생각하는 것이 당연한지, 신발과 그 판매의 용도가 동일한지, 신발 상품 제조 장소와 판매장소가 동일한지 등을 기초로 하여 지정상품의 유사 여부가 결정되는 것이다.